Zeitlich nicht befristete Überlassung eines Leiharbeitnehmers führt nicht per se zur Festanstellung

Das BAG hat mit Urteil vom 10.12.2013, 9 ARZ 51/13, einen Fall von höchster Brisanz entschieden: „Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten Leiharbeitnehmer zu überlassen, kommt zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmer entgegen der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt“. Das BAG stellte klar, dass die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nur dann das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiere, wenn die Überlassung ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers erfolge. Der Gesetzgeber habe bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Auch gebe das Unionsrecht kein anderes Ergebnis vor, denn es sehe keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vor. Vielmehr sei diese Regelung den einzelnen Mitgliedsstaaten überlassen worden, die aus zahlreichen Sanktionen wählen könnten. Bislang wurde hierzulande nicht ausdrücklich geregelt, wie lange „nicht nur vorübergehend“ dauert. Im schwarz-roten Koalitionsvertrag findet sich jüngst nun eine Befristung von eineinhalb Jahren.

Kläger war seit drei Jahren beim Entleiher tätig

Der Kläger war seit drei Jahren bei dem Entleiher tätig und forderte eine höhere Vergütung sowie eine Festanstellung. Nach seiner Auffassung basierte sein Arbeitsvertrag auf einer verbotenen Arbeitnehmerüberlassung. Die Verleihfirma, bei der er eigentlich angestellt sei, werde nur als „Scheinverleiher“ tätig. Das BAG konnte aus dieser Argumentation keine Erkenntnisse zugunsten des Leiharbeitnehmers ziehen. Vielmehr stellte es klar, dass die Entscheidung, ob der Leiharbeitnehmer nicht nur vorübergehend überlassen wurde, offenbleiben könne, da die Verleihfirma jedenfalls eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitze. Es obliege dem Gesetzgeber und nicht den Arbeitsgerichten, entsprechende Sanktionen an einen nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers zu knüpfen. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG könne jedenfalls nicht in analoger Anwendung herangezogen werden, da es sich nicht um eine planwidrige Regelungslücke handele.