Keine nachträgliche Unterrichtung des Betriebsrats bei neuer Einstellung

Bei Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern kann ohne Zustimmung des Betriebsrates grundsätzlich kein neuer Mitarbeiter eingestellt werden (Ausnahmen sind z.B. leitende Angestellte).
Freies Spiel hat der Betriebsrat bei seiner Entscheidung allerdings nicht. Das Gesetz sieht genau vor, in welchen Fällen der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern darf. So zum Beispiel dann, wenn der Betriebsrat den Arbeitgeber zur internen Stellenausschreibung aufgefordert hat und der Arbeitgeber dem nicht nachgekommen ist.
Liegt ein solcher Fall vor, muss der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung schriftlich und begründet mitteilen. Dabei ist eine Frist von einer Woche einzuhalten. Andernfalls gilt die Zustimmung als erteilt.

Neueinstellung für leitenden Angestellten gehalten

Im entschiedenen Fall hatte eine Arbeitgeberin einen neuen „Branch Manager“ eingestellt. Sie ging davon aus, dass es sich bei ihm um einen leitenden Angestellten handelte. Daher teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat nach § 105 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) lediglich die erfolgte Einstellung mit, jedoch ohne zuvor dessen Zustimmung gem. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG einzuholen. Daraufhin beantragte der Betriebsrat vor dem Arbeitsgericht die Aufhebung der Einstellung. Die Arbeitgeberin nahm im Anschluss an den Gütetermin rückwirkend eine entsprechende Unterrichtung der Einstellung vor.
Das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeberin und Branch Manager wurde ununterbrochen fortgesetzt.

Bundesarbeitsgericht: Keine nachträgliche Unterrichtung des Betriebsrats

Das BAG gab dem Betriebsrat Recht. Das Gericht führte zunächst aus, dass es sich bei dem betroffenen Arbeitnehmer um keinen leitenden Angestellten halte. Dies habe das Arbeitsgericht Essen zwischenzeitlich festgestellt.
Somit hätte der Betriebsrat bereits vor Einstellung zustimmen müssen. Zwar werte das Gesetz das Schweigen des Betriebsrats nach Ablauf einer Frist als Zustimmung. Dies könne aber nur gelten, wenn eine entsprechende Unterrichtung bereits vor der Einstellung erfolgt sei. Dies sei nicht wirksam erfolgt. Die erst nach Einstellung erfolgte rückwirkende Unterrichtung sei demnach zu spät und könne nicht mehr gelten.
Des Weiteren müsse es auch für den Betriebsrat ersichtlich sein, dass er um Zustimmung gem. § 99 BetrVG gebeten werde. Die bloße Mitteilung über eine Einstellung eines (vermeintlich) leitenden Angestellten sei daher nicht ausreichend.
Die nachträgliche Unterrichtung des Betriebsrats wäre nur dann wirksam gewesen, wenn die Einstellung des Arbeitnehmers zuvor aufgehoben und dieser anschließend neu eingestellt worden wäre. Hinsichtlich der Neueinstellung sei der Betriebsrat dann wirksam unterrichtet worden.

Fazit

Der Betriebsrat muss vor Einstellung eines neuen Arbeitnehmers unterrichtet und um entsprechende Zustimmung gebeten werden. Nach erfolgter Einstellung kann dies nicht rückwirkend erfolgen. Der Arbeitnehmer muss dann also erneut eingestellt werden, um ihn im Betrieb zu halten.
Hält ein Arbeitgeber den eingestellten Arbeitnehmer für einen leitenden Angestellten und unterlässt er deshalb die Unterrichtung des Betriebsrats im Sinne des § 99 BetrVG, fällt dies in den Risikobereich des Arbeitgebers.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21.11.2018, Az.: 7 ABR 16/17.