Das Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses (Teil I)

§ 60 HGB regelt ausdrücklich und in etwas antiquierter Sprache nur den Fall des „Handlungsgehilfen“. Darunter fallen nach heutigem Sprachgebrauch kaufmännische Angestellte. Das Wettbewerbsverbot gilt heute de facto jedoch für alle Angestellten und Arbeitnehmer. Für sie leitet man es allerdings nicht aus § 60 HGB, sondern aus der allgemeinen Treuepflicht im Verhältnis zum Arbeitgeber ab. Inhaltlich lassen sich somit die im Folgenden anhand von § 60 HGB dargestellten Grundsätze auf alle Angestellten und Arbeitnehmer übertragen.

Welche Tätigkeit fällt unter das Wettbewerbsverbot?

§ 60 Absatz 1 HGB nennt zwei Fälle: Erstens ist es dem Angestellten verboten, ein Handelsgewerbe zu betreiben; zweitens ist es ihm verboten, Geschäfte im Handelszweig des Arbeitgebers zu tätigen.
Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch entschieden, dass die erste Variante – das Verbot, ein Handelsgewerbe zu betreiben –die Berufsfreiheit aus Artikel 12 des Grundgesetzes in verfassungswidriger Weise einschränkt und damit nichtig ist. Damit bleibt es bei einem Verbot, Geschäfte im Handelszweig des Arbeitgebers zu tätigen.
Ein Beispiel: Arbeitnehmer Anton, der in einer Bäckerei Backwaren veräußert, darf somit nebenher ohne weiteres Bücher, Fahrräder oder Tische verkaufen. Unzulässig aber wäre es, wenn Anton aus dem Beispiel bei Bäckerei 1 und parallel auch bei Bäckerei 2 Backwaren an verschiedenen Tagen verkaufen würde und Bäckerei 1 und 2 in unmittelbarer Konkurrenz zueinander stünden.
Zusammenfassend dürfen Arbeitnehmer und Angestellte während eines laufenden Arbeitsverhältnisses nicht ohne Einwilligung ihres Arbeitgebers in dessen Gewerbezweig tätig werden.

Grenzen des Wettbewerbsverbots

Allerdings fällt nicht jede Tätigkeit, die irgendwie mit dem Geschäftszweig des Arbeitgebers in Berührung kommt, automatisch unter das Konkurrenzverbot. Verboten sind nur solche Tätigkeiten, die eine gewisse Intensitätsschwelle erreichen. Dies ist meist der Fall bei unternehmerisch-spekulativen Tätigkeiten; etwa bei einer Tätigkeit, die Einfluss auf die Geschäftsgestaltung und –leitung eines Konkurrenzunternehmens des Arbeitgebers hat, bei einer erheblichen finanziellen Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens oder beim Abwerben von Kunden des Arbeitgebers. Die Intensitätsschwelle wird in der Regel nicht erreicht bei reinen Schreib- oder Verpackungstätigkeiten oder bei schlichter Buchführung ohne eigene Entscheidungskompetenz. Ebenfalls zulässig ist das Erwerben von Aktien eines Konkurrenzunternehmens, solange der Anteil nicht so groß wird, dass eine Einflussnahme auf das Konkurrenzunternehmen zu erwarten ist.

Folgen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot

Lässt sich ein Gewerbezweig nicht genau abgrenzen, ist es empfehlenswert, die Einwilligung des Arbeitgebers im Zweifel immer vor Beginn der Tätigkeit einzuholen. Denn bei einem Verstoß kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf Unterlassung verklagen. Außerdem kann er ihm nach vorheriger Abmahnung schlimmstenfalls sogar ordentlich oder außerordentlich verhaltensbedingt kündigen.
Daneben kommen dem Arbeitgeber ggf. Schadensersatzansprüche zu wegen des Gewinns, der ihm wegen der Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers entgangen ist. Dazu muss er jedoch beweisen, in welchem Umfang ihm wegen der Tätigkeit des Arbeitnehmers Gewinne entgangen sind. Von kaufmännischen Angestellten kann der Arbeitgeber sogar alternativ verlangen, dass sie ihm den mit ihrer Konkurrenztätigkeit erzielten Gewinn herausgeben (§ 61 HGB).
Gut beraten ist damit jeder Arbeitnehmer, der sich vor der Aufnahme einer Nebentätigkeit, die nicht offensichtlich außerhalb des Geschäftszweigs des Arbeitgebers stattfindet, die Einwilligung des Arbeitgebers und ggf. rechtliche Beratung einholt.